[기획특집-지방분권]Ⅱ-② 왜 지방분권개헌이고, 왜 자치입법권 강화가 그 핵심인가?

이로운넷 = 남기창 책임에디터

수도권 집중화와 초저출산 현상이 심화되면서 빈부격차 등 사회적인 문제도 같이 야기하고 삶의 질을 떨어뜨리고 있습니다. 인구감소와 지역소멸이 예정된 미래라는 우려가 나오는 가운데 지방분권이 그 어느 때 보다 당면한 과제로 떠오르고 있습니다.

사회적경제미디어 이로운넷과 지방분권전국회의는 올 한 해 동안 '지방분권'에 관한 담론들을 이슈화하는 데 서로의 역량을 모으기로 했습니다.

이로운넷과 지방분권전국회의는 공동기획 두 번째 의제로 <분권자치 개헌 추진>이라는 주제로 △자치법률제정권 도입 △지역간 재정조정제도 도입, △ 지역대표 상원제 도입, △주민발안 개헌 도입 등을 의제로기획 특집 기사를 연재합니다. 편집자 주.

"왜 지방분권개헌이고, 왜 자치입법권 강화가 그 핵심인가? "

이기우 인하대학교 법학전문대학원 명예교수

왜 개헌인가?

헌법은 정치의 내비게이션이다. 내비게이션을 따라 움직였는데 목적지에 가지 못하면 내비게이션에 문제가 있다. 처음에 잘 만든 내비게이션도 업데이터 하지 않으면 문제가 생긴다. 현행의 '87헌법'은 37년 동안 한 번도 개정되지 않았다. 그동안 1987년에는 상상하지도 못한 사회변화가 있었다. 그럼에도 헌법은 업데이터 되지 못했다.

정치는 사회적 문제를 해결하고 국민통합을 이루는 본래적인 기능이 있다. 하지만 지금 정치는 사회문제를 해결하기는커녕 온 국민을 적과 동지로 분열시켜 극단적인 정치양극화를 초래하고 있다. 정치양극화는 '심리적 내전상태'라는 말이 나올 정도로 심각한 수준이다. 정치양극화는 정치이데올로기의 대립을 넘어 지지하는 정당이 다르면 식사도 하지 않는 정서적 양극화로 심화된다. 내 편이 아니면 무조건 나쁜 것으로 악마화한다. 포퓰리즘과 전체주의적 발상이 정치를 지배하게 된다. 정치가 문제를 해결하는 것이 아니라 정치가 문제가 된다. 이는 정치내비게이션인 헌법을 업데이터하지 않고 방치한 결과이다.

내비게이션이 도로환경에 맞지 않으면 버리고 새 것을 마련하거나 업데이터를 해야 한다. 헌법도 마찬가지로 정치환경이 달라지면 개정되어야 한다. 미국의 3대 대통령이었던 제퍼슨이 1789년 9월 6일 메디슨에게 쓴 편지에서 "19년마다 법률이나 헌법은 효력을 상실하도록 함으로써 각 세대가 전 세대와 마찬가지로 자신의 공동생활을 스스로 규정할 수 있어야 한다."고 했다. 실제로 민주주의와 정치가 안정된 독일이나 스위스에서는 거의 매년 헌법개정이 이루어지고 있다. 헌법개정이 특별하고 예외적인 정치적 현상이 아니라 일상적인 정치과정에 포함된다.

6월 민주화운동의 전리품으로서 현행헌법은 대통령직선제를 실현하여 당시로서는 나름대로 시대적 요구를 반영하였다고 할 수 있다. 하지만 37년이 지난 지금의 정치환경은 당시와는 매우 달라졌다. 1990년부터 현재에 이르기까지 헌법을 개정하려는 시도가 끊임임이 있었으나 한 조문도 고치지 못하고 있다. 특히 2017년에는 국회가 헌법개정특별위원회를 구성하여 헌법개정을 시도하였다. 하지만 정치권의 무관심과 정당 간의 정치적 이해관계로 2018년 자문위원회의 보고서만 남긴 채 개헌은 무산되었다.

현행헌법은 국가 전체의 의사결정구조에 심각한 문제가 있다. 입법부와 집행부, 사법부 간의 수평적인 권력구조와 중앙정부와 지방정부간의 수직적인 권력구조가 시대적 환경에 부합하지 못하기 때문이다. 수평적 권력구조는 특히 입법부와 집행부가 각각 다수 세력에 독점되어 있어서 제왕적으로 운영되고 있어서 승자독식의 폐단이 용인할 수 있는 한계를 넘고 있다. 집행부는 대통령 한 사람이 좌지우지하고, 국회는 다수당이 전횡하고 있다. 입법부와 집행부는 각각 무소불위의 권력을 행사하고 있어서 양자의 다수관계가 불일치하는 경우에는 국정마비사태가 초래되고. 양자가 일치하는 경우에는 권력이 남용되곤 한다. 소수세력은 철저히 배제된다. 수평적인 권력분립은 심각한 기능장애를 겪고 있다. 헌법은 포용적인 정치제도가 아니라 배제적인 정치제도에 기반을 두고 있다.

수평적 권력구조는 중앙정부에 무게의 중심이 현저하게 치우쳐 있다. 지방정부는 사실상 중앙정부에 종속되어 있어서 지방정부는 중앙정부에 의존할 수밖에 없는 구조이다. 지방정부가 지역실정과 특성에 부합하는 지방정치를 할 수 없는 구조이다. 산업사회의 획일적이고 하향적인 권력구조를 벗어나지 못하고 있다. 모든 문제를 국가주도로 해결하려는 국가주의가 지배하고 있다. 중앙정부가 모든 문제를 해결하려다 보니 어느 하나도 제대로 해결하기 어렵게 된다. 국가주의적 의사결정은 지방 실정에 맞지 않는 경우가 많다. 중앙정부와 지방정부간의 수직적인 권력분립도 심각한 기능장애를 겪고 있다. 여기서는 수평적인 권력구조를 중심으로 개헌문제를 논의하기로 한다,

왜 지방분권개헌인가?

세계적인 미래학자인 토플러(Alvin Toffler)는 2001년 6월에 대한민국을 위한 자문보고서인 '위기를 넘어서: 21세기 한국의 비젼'을 김대중 대통령에게 전달하였다. 그는 기업과 노동조합, 교육체제, 시민사회 등의 근본적인 변화를 요구하면서 정부가 새롭게 변화하지 않으면 이러한 변화가 불가능해질 것이라고 했다. 산업시대에 대응한 중앙집중적인 정부구조는 한국의 경제개발시대에는 나름대로 잘 작동할 수 있었지만, 지식기반경제와 사회에서는 적절하기 작용할 수 없기 때문에 중앙집중적인 정부시스템의 효능은 점점 더 퇴색해 가고 있다는 것이다. 그는 권한의 지방이양을 통한 정부의 근본적인 변화가 절실히 요구된다고 역설했다.

1960년대와 1970년대의 한국 산업화시대, 즉, '조국근대화'시대는 정답이 있는 사회였다. 후발주자로서 선국국의 모델을 따라 하는 것이 정답이었다. 목표가 분명하였다. 선진국 모방하기다. 선진국을 따라잡기 위해 중앙정부의 엘리뜨 관료들이 국가와 지방의 발전방안을 기획하여 매뉴얼을 만들고 일사분란하게 집행함으로써 목표를 효율적으로 달성할 수 있었다. 대한민국의 압축성장의 비밀이 여기에 숨어 있다.

하지만 1990년대를 지나면서 한국은 지식정보사회로 발전하게 되면서 정답이 없는 사회를 맞이하였다. 한국이 더 이상 후발주자가 아니라 선발주자로 나서기 시작한 것이다. 지역발전을 위한 정답이 무엇인지를 중앙정부도 모르고 지방정부도 모르는 단계가 되었다. 정답을 스스로 찾아야 하는 시대가 되었다. 정답은 그냥 주어지지 않는다. 시행착오를 거치면서 정답을 찾을 수밖에 없다. 국가가 나서서 정답을 찾다가 실패하면 국민 전체가 피해를 입게 된다. 위험을 분산시켜야 한다. 지방이 나서서 정답을 찾아야 한다. 그래야 실패하더라도 그 피해는 그 지방의 주민에게만 그친다. 지방이 혁신실험실이 되어야 한다. 지방끼리 일자리와 납세자를 유치하기 위한 정책경쟁을 하면서 아래로부터 혁신이 발생한다. 한 지방의 실패는 다른 지방의 반면교사가 된다. 한 지방에서 성공하면 다른 지방에서 벤치마킹하고 진일보한 방법을 찾게 된다. 이를 위해서는 지방정부가 지방문제를 자율적이고 주도적으로 해결할 수 있도록 지방정부의 활동공간을 넓혀주고 자유롭게 활동할 수 있도록 손발을 풀어주어야 한다. 즉, 지방분권적 국가운영체제로 전환이 요구된다.

중앙집권적인 국가운영체제는 위험의 집중을 가져온다. 최근에 문제되고 있는 의대증원을 둘러싼 의정갈등과 의료공백 문제도 지역적인 문제를 중앙정부가 나서서 해결하려다 보니 의사들의 집단행동과 그 위험을 전국화시켜 해법을 찾지 못하는 대표적 사례의 하나로 볼 수 있다. 의대 증원문제는 지방정부가 나서고 대학이 자율적으로 해결해야 할 문제이다. 지방주도로 해결할 문제를 중앙집권적으로 국가가 주도하여 문제가 생긴 것이다. 의대증원 문제를 지방분권화하여 지방주도에 맡기면 의사들의 집단행동과 위험은 국지적으로 분산될 것이고 지역실정에 더 적합하게 될 것이다. 70년대의 발전모델에 기반을 둔 현행 헌법의 권력구조는 오늘날 지식정보사회에 제대로 작용할 수 없게 되었다. 지식정보사회는 다양성과 속도의 면에서 지방분권적인 국가운영시스템으로 헌법개정을 요구한다.

필자는 스위스를 방문할 때마다 스위스가 왜 이렇게 잘 사는지를 물어본다. 바젤대학교 총장을 지낸 경제학자인 르네 프라이(René Frey)교수는 "스위스에는 2,200개가 넘는 지방정부가 있다. 이들 지방정부들은 잘살기 위한 경쟁을 한다. 경쟁에 이기기 위해서는 끊임없는 혁신이 필요하다. 잘살기 위해 지방정부들이 아래로부터 끊임없이 혁신하는 나라가 못살면 이상하지 않은가?"라고 반문하였다. 유럽공동체의 지방위원회의 보고서에 따르면 지방분권을 많이 한 나라일수록 1인당 국민소득도 높다. 지방분권과 경제발전은 비례관계에 있다.

지방분권은 국민행복과도 밀접한 관계가 있다. 세계적인 경제학자이고 행복 연구가인 브루노 프라이(Bruno Frey: René Frey 교수의 동생)교수의 실증적인 연구에 의하면 지방분권수준이 높은 지역일수록 국민의 행복지수는 높아진다. 지방분권이 많이 된 지역일수록 의사결정이 주민 가까이에서 이루어진다. 개개의 주민 의사는 그만큼 존중되고 개인의 존재가치가 높아진다. 거대한 국가에서 개인은 무력한 존재에 불과하다. 이에 비하여 작은 지방에서 개인은 한 사람 한 사람이 중요해지고 영향력이 커지고 공공서비스에 대한 만족도는 높아진다. 대한민국의 세계행복지수 순위가 52위로 낮은 것은 중앙집권적인 국가운영시스템과 밀접한 관계가 있다.

왜 자치입법권의 강화가 지방분권개헌의 핵심인가?

지방자치는 주민을 구성원으로 하는 지방자치단체의 자치이다. 자치(autonomy, Autonomie)의 어원은 우리가 잘 알고 있는 것처럼 그리스어인 αὐτονομία (autonomia )다. 이는 주체 자신을 뜻하는 auto(self)와 법률을 의미하는 nonos(law, Gesetz)에서 유래한다. 즉, 자치는 자신이 만든 법으로 살아가는 것을 의미한다. 만약 스스로 만든 법에 의해서 살아가는 것이 아니라 외부의 타자가 만든 법에 의해 지배를 받는 것은 이미 자치(自治)가 아니라 타치(他治) 내지 타율(他律)이 된다. 타율에 의해 지배되는 것은 '살아가는' 것이 아니라 '살아지는' 것이 된다. 이에 자치입법은 지방자치의 결할 수 없는 핵심적인 요소가 된다. 자치조직, 조치인사, 자치재정, 자치계획, 자치행정 등의 자치권도 자치입법을 통해서 비로소 실현될 수 있다.

하지만 헌법은 제117조에서 "지방자치단체는 ... 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다"고 자치입법권을 매우 제한적으로 규정하고 있다. 조례에 대한 법률우위를 규정한 것으로 어떤 면에서는 당연한 것으로 볼 수도 있다. 하지만 우리나라처럼 국가가 입법권을 무제한하게 행사하는 경우에 지방정부에게 허용되는 자치입법을 위한 자치공간은 거의 없게 된다. 지방정부가 처리하는 사무에 대해서는 국가가 법률과 명령으로 상세한 지침을 정하고 있기 때문에 지방정부가 주도적인 정책을 추진할 수 있는 자유공간이 거의 없다. 지방정부는 사실상 중앙정부의 하급집행기관으로 전락된다. 지방정부의 실패는 국가가 법령으로 정한 지방정책의 실패에 기인하는 경우가 많다.

최근에 '10·29이태원참사 피해자 권리보장과 진상규명 및 재발방지를 위한 특별법안'에 대해서 여야가 합의를 이루었지만 정작 이태원참사의 근본 원인은 자치경찰제도를 법률로 규정한 국가의 자치경찰의 설계 자체의 결함에 있다. 자치경찰 사무를 국가경찰이 집행하도록 하고, 자치경찰위원회가 이를 감독하도록 되어 있는 기형적인 자치경찰법제로 인해서 지방자치단체장도, 국가경찰도 이태원참사의 책임을 지기 어렵도록 설계되어 있다. 법률에 따르면 현장에 가장 가까운 용산구청장에게는 안전사고를 예방할 수 있는 경찰권이 없다. 그 다음으로 현장에 가까운 서울시장은 지신에게 속하는 자치경찰사무의 처리에 관하여 직접 관여할 수 있는 아무런 권한도 갖지 못한다. 시국 경찰을 주업무로 하는 국가경찰(서울경찰청장)이 자치사무인 국지적인 생활안전 문제까지 처리하도록 하니 과부하에 걸려 예방조치를 제대로 취하지 못하여 일어날 수 없는 참사가 발생한 것이다. 지방정부가 자치입법으로 자치경찰사무를 규율할 수 있었다면 이런 어처구니없는 사태는 일어나지 않았을 것이다. 따라서 이태원 참사의 진상조사도 그 근본 원인이 된 자치경찰법의 결함과 설계자의 책임을 규명하여 재발을 방지하도록 초점을 맞추어야 한다.

중앙정부가 지역발전을 위한 정답을 가지고 있지 않음에도 불구하고 국가의 법령으로 규정하면 지방은 법령이 요구하는 대로만 해야 한다. 국가법령이 지방실정에 맞지 않고, 지방정부가 더 좋은 문제 해결방안을 가지고 있어도 지방정부는 법령에서 시키는 대로만 하여야 한다. 국가법률의 우위를 인정하면서도 자치입법권을 보장하기 위해서는 자치 선진국들처럼 국가입법권과 지방입법권 범위를 사항적으로 헌법에 포괄적으로 규정하여 지방정부가 자치입법권을 자율적으로 행사하고 국가가 침해할 수 없도록 해야 한다. 국가가 입법권을 갖는 경우에도 지치사무에 대해서는 지방정부의 자치입법권을 가능한 한 넓게 보장하도록 국가입법권의 행사를 내용적으로 제한하는 규정을 헌법에 두어야 한다.

보다 심각한 문제는 지방자치법 제28조 단서규정에 있다.

"지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다."

이 단서 규정은 세계에 유래가 없다. 헌법상의 지방자치 보장을 무력화하고 있는 악법이다. 지방정부는 국가가 시키는 것만 조례로 정하라는 의미다. 지방정부가 자치입법권에 행사할 수 없도록 족쇄를 채우고 있는 독소조항이다. 이에 학계와 지방정치계는 지방자치법 제28조 단서조항이 지방자치를 보장하는 헌법의 취지에 반하므로 이를 삭제할 것을 오래전부터 주장하고 있다.

행정안전부는 헌법 제37조 제2항이나 헌법 제59조 등에서 국민의 자유와 권리를 조례로 제한하는 경우에 법률로써 하도록 규정하고 있기 때문에(이른바 법률유보조항) 이 단서규정을 삭제할 수 없다고 한다. 하지만 독일이나 스위스 등 외국에서도 기본권제한이나 조세에 관한 헌법 규정이 우리나라와 유사하게 법률유보를 요구하고 있음에도 불구하고 지방자치법 제28조 단서와 같은 조항은 없다. 헌법상의 행안부의 주장은 지방자치의 기본원칙에 반하여 타당성이 없다. 법원은 이 단서 조항에 근거하여 법률에 근거가 없으면 권리를 제한하는 조례를 위법한 것으로 보아 무효로 보고 있다. 이를 반대해석하면 이 단서조항을 삭제하면 법률로 국가가 시키지 않은 사항에 대해서도 자치적 입법을 할 수 있다는 것이 된다. 대법원과 헌법재판소는 조례에 대한 법적인 근거는 포괄적인 것으로 족하다고 보고 있으므로 지방자치법 제28조 본문을 근거로 구체적인 법률의 위임없이도 자치입법을 하는 것이 가능하게 된다.

그럼에도 불구하고 판례와 일부의 학설이 제28조 단서 조항이 헌법에 합치된다는 주장을 하고 있어서 자치입법권을 제대로 보장하기 위해서는 헌법에 자치입법권은 법률의 위임이 없어도 자율적으로 행사할 수 있다는 취지를 명확히 규정하여 다툼의 여지를 없애고 자치입법권을 강화해야 한다.

정답이 없는 지식정보사회에서 국가경쟁력을 높여 경제적인 발전을 유지하고, 주민의 요구에 상응하는 공공서비스의 제공으로 만족감을 높여 국민의 행복을 촉진하기 위해서는 국가와 지방정부 간의 수직적인 관계에서 지방정부와 주민에게로 권력의 중심을 옮기는 지방분권개헌이 반드시 실현되어야 한다.

이기우 : 인하대학교 법학전문대학원 명예교수(현), 향부숙지도교수(현), 지방분권개헌국민행동 상임 의장(전)

저서: 스위스의 지방분권과 자치(2021, 2인공저), 이제는 직접민주주의다(2016), 분권적국가개조론(2016), 연방주의적 지방분권에 관한 연구(2010, 2인 공저)

역서: 유럽의 구원으로서 지방자유(2022)

남기창 책임에디터 nkc@eroun.net